Maternidad subrogada

La gestación por sustitución o maternidad subrogada puede definirse como el acuerdo de voluntades en virtud del cual una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de que, una vez llevado a término el embarazo, entregará a aquélla o a aquéllos/as el recién nacido, renunciando a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado. También se suele llamar "vientres de alquiler"

Maternidad subrogada

Tipos

Técnicamente gestación subrogada se puede llevar a cabo de dos formas:

• A mujer que presta su útero se somete a un tratamiento de inseminación artificial. Es la menos frecuente
• A la mujer que presta su útero se le implanta un embrión ya fecundado previamente mediante Fivet. Este embrión puede contener el material genético de alguno de los futuros progenitores, de los dos o de ninguno.

También según el tipo de acuerdo se pueden dar dos casos:

• La subrogación altruista, que es aquella en la que no hay acuerdo económico para pagar a la madre portadora. De todas formas suele haber una relación económica para hacer frente a los gastos los gastos vinculados al desarrollo del embarazo, como el asesoramiento legal, los tratamientos de fertilidad y la atención médica durante la gestación si esta no está cubierta por un seguro médico o prefieren que se lleve a cabo en la sanidad privada.
• La subrogación comercial, que es la más frecuente y que supone un contrato de servicios que son remunerados. Se estima que en los Estados Unidos en 2013 la compensación a una gestante subrogada es de 98.000-140.000 dólares en Estados Unidos, frente a 22,000 to 35,000 en la India.

Evolución del concepto

La posibilidad de recurrir a la maternidad por subrogación surgió en el marco abierto por las nuevas tecnologías reproductivas. En el caso concreto de mujeres que padecían una patología uterina, se suscitó la posibilidad de poder recurrir al útero de otra mujer. El primer acuerdo de maternidad subrogada documentado, con empleo de la inseminación artificial. se llevó a cabo en 1976. Dicho acuerdo fue patrocinado por el abogado Noel Keane, el cual creó en Michigan la Surrogate Family Service Inc. Su finalidad declarada fue ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándoles el acceso a madres sustitutas y gestionando los trámites jurídicos necesarios para llevar a cabo la subrogación. Esta iniciativa contribuyó a divulgar una imagen solidaria de la maternidad por subrogación: determinadas mujeres ofrecían sus úteros para que permitir que mujeres incapaces de gestar pudieran tener hijos biológicos.

La atención pública brindada al controvertido caso de maternidad subrogada, conocido como Baby M, puso el tema en el centro de los debates en 1986 en Estados Unidos. En un acuerdo sobre maternidad sustituta, la mujer gestante después de nacida la hija, se arrepintió de darla al matrimonio contratante y decidió conservarla, los problemas se suscitaron por el contrato que habían firmado ambas partes involucradas. La madre sustituta había sido inseminada con semen del varón de la pareja contratante y este conflicto de intereses terminó en la justicia quien después de un largo proceso con varias apelaciones, decidió darle la tenencia al varón y derechos de visita a la madre sustituta.

La visión inicial de ayuda a parejas infértiles se ha ido difuminando, siendo sustituida por otra perspectiva, en la que concurren otro tipo de finalidades menos altruistas. Progresivamente se pasó a una segunda etapa, en la que se comenzó a admitir, e incluso justificar, que la maternidad subrogada conllevara asociada una transacción económica. De esa forma, y de forma coloquial, se empezó a hacer referencia a los «vientres de alquiler».

Recientemente, en junio de 2011, el grupo feminista israelí Isha L’Isha ha manifestado que lo que ahora sucede con la subrogación nada tiene que ver con la inicial visión del «regalo altruista que se hacía a una pareja infértil». Según la citada asociación, la maternidad subrogada es un proceso con gran potencial de daño, una «granja de la fertilidad» en la que se utilizan máquinas humanas a cambio de una compensación económica, lo cual implica, en realidad, una nueva forma de esclavitud.

Por otro lado, en la actualidad, este tipo de maternidad ha dejado de ser una opción excepcional, a la que recurrían parejas con imposibilidad de llevar a cabo una gestación. Se trata de una posibilidad que se ofrece a cualquier persona que desee un hijo y no pueda gestarlo, como es el caso, por ejemplo, de los homosexuales. A pesar de tratarse de una técnica sumamente costosa, ha adquirido un especial protagonismo por ser una opción adoptada por numerosos personajes famosos. La publicidad generada por estos procesos ha dotado a la maternidad subrogada de un aura de normalidad que tiende a privar al hecho en sí de su relevancia antropológica .

Aspectos éticos

Hay quienes consideran que la maternidad subrogada no plantea ninguna cuestión ética, porque es una decisión libre que toman dos personas y que no afecta a nadie más:

"La maternidad sustituta es una práctica basada en la decisión libre de adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas que la ejercen ni a la práctica en sí misma. Todos los participantes y personas involucradas se suelen beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho acuerdo no hubiera nacido si la práctica no se hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con mucho amor y que lo deseó profundamente, los padres logran acceder a la paternidad y tienen la posibilidad de dar amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede satisfacer sus deseos de ayudar a otras personas y obtener un beneficio, en general económico a cambio de esa ayuda"

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Otros la admiten algunos casos asemejándolos a la donación de órganos:

"El tema de la gestación subrogada y los trasplantes tiene similitudes y utilizar la misma filosofía que la donación en vivo si podría servir para determinados casos de gestación subrogada"

Mucha gente considera que no es una relación libre ni de dos, sino de tres, y que tampoco se puede asimilar un órgano a un bebé, pero la realidad es que existe un debate social que atiende a diversos aspectos de lo que es la maternidad subrogada.

El deseo de tener un hijo

El deseo de sentirse padres o madres, mediante el ejercicio de la paternidad o maternidad con un hijo, es un deseo que arraiga en la naturaleza humana, aunque no necesariamente todas las personas lo puedan sentir, y haya algunas que nunca lo sientan.

Las técnicas de reproducción asistida han avanzado en estos últimos años y permiten conseguir tener un hijo en casos de infertilidad. El uso de estas técnicas no está carente de una valoración ética. Hay personas que piensan que no es ético su uso, mientras que para otras consideran válido algunas técnicas, y otras no, o bien consideran que todas son válidas con tal de obtener un hijo.

El motivo de acudir a la maternidad subrogada puede ser la imposibilidad de la maternidad por ser varón, o pareja de varones, o bien no tener capacidad de gestar o no desear pasar por las dificultades biológicas de una gestación. En estos casos el deseo de tener un hijo se satisface no sólo mediante unas técnicas que permiten ser madre biológica, bien sea también madre genética o no, sino que la madre biológica es otra, y la obtención del niño se hace mediante un contrato, altruista o comercial, con la madre biológica.

Una primera duda que se plantea desde el punto de vista ético es si existe en realidad el derecho al hijo. Todo ser humano es valioso en sí mismo, y por eso se debería poder afirmar que el hijo sea deseado o no, es amado en cuanto ser humano. Si sólo se quieren los hijos deseados puede ocurrir que el no deseado sea rechazado y no amado, y por tanto se ponga de manifiesto que se miraba a ese hijo únicamente como la satisfacción de un deseo personal, lo cual iría contra la dignidad del hijo.

Para algunos, a pesar de lo anterior, teniendo las técnicas y el dinero, el deseo se transformaría en el derecho a conseguir el hijo, y por tanto sería conveniente la regulación legal de este derecho. Sin embargo, muchos no ven claro este paso del deseo al derecho, en este caso, por dos motivos: el tipo de contrato que se establece, y la situación del nacido respecto a su madre biológica.

El contrato de subrogación

La pregunta que debe hacerse es ¿hasta qué punto puede ser admisible ética y legalmente que el contenido de un contrato sea el propio cuerpo de la mujer? Los partidarios de un liberalismo extremo responden que no hay límites a la libertad contractual. La dimensión corporal puede ser tratada como un objeto disponible y susceptible de cualquier transacción. Por tanto el cuerpo humano y sus funciones más esenciales puede ser objeto de contrato .

En este sentido Camacho equipara el trabajo de empleada de hogar, la prostitución, y la maternidad subrogada. "¿Qué es lo que evitaría que no sean explotadas estas mujeres en los tres tipos de prácticas? ¿que prohibamos dichas prácticas? ¿que señalemos su carácter inmoral? No, nada de esto, sino la regulación por parte del estado".

Siguiendo este planteamiento, los contratos especifican completamente el comportamiento de la mujer embarazada, incluídas las comidas que puede o no hacer, sus desplazamientos, etc, y es recluida en instituciones donde pueda ser monitorizada durante el desarrollo del bebé.

Ante este planteamiento la feminista española Lidia Falcón responde: "de la misma manera que en la esclavitud no solamente se utiliza la capacidad laboral del trabajador sino la persona misma, y por eso es infame, manipular el cuerpo femenino para fertilizarlo, embarazarlo y después sustraerle el “producto”, como si se tratara de que hubiera fabricado unos zapatos, es también infame".

Pero además el contrato podría ser nulo: "El contrato de gestación por sustitución (vehículo jurídico para la maternidad subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. Legalmente, se entiende que es madre quien da a luz. La nulidad de este contrato se basa en razones de orden público, vinculadas al respeto a la dignidad de la mujer gestante y del hijo. Este último no puede convertirse en objeto de ningún negocio jurídico, ya que sólo las cosas, y nunca las personas, pueden ser compradas o vendidas. De la misma manera, puesto que el cuerpo humano no es susceptible de un derecho de propiedad, tampoco es aceptable ejercer sobre él las facultades que dicho derecho otorga: alquiler, venta, etc."

Desde la antigüedad romana, los sistemas morales y jurídicos occidentales se han apoyado en la distinción básica entre personas y cosas. Se ha entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano, no pueden ser objeto de comercio. En esta línea, para muchos, el contrato de maternidad por subrogación debería estar prohibido de igual forma que se prohíbe, por ejemplo, que la participación en un ensayo clínico, la donación de sangre o la donación de órganos sean objeto de un contrato comercial

Por otra parte hay que tener en cuenta que el contrato pretende crear un derecho sobre el bebé que está engendrando la madre biológica. ¿Se puede tener un derecho sobre alguien? Aunque se niegue personalidad al feto incluso hasta el momento del nacimiento, no deja de establecerse el derecho sobre alguien sea cual sea el momento en el que determine que es alguien.

También en la situación de maternidad subrogada altruista la pregunta ética es si se puede regalar a alguien. Una cosa es la donación de un órgano, pero ser humano no es un órgano. Tampoco se puede comparar con la adopción, porque en ese caso la persona que adopta acoge a alguien ya existente, pero ese alguien no es un regalo.

Relación biológica entre la madre y el hijo

La evidencia científica ha establecido bien la trascendencia de la relación materno-fetal en la evolución y el desarrollo del feto y en el establecimiento de vínculos de apego entre madre e hijo que serán decisivos en su desarrollo postnatal.

La concepción del embarazo como si se tratara de una mera “incubación” biológica, un proceso de nutrición aséptico, sin más vínculos entre madre e hijo que el desarrollo biológico, supone un grave error científico y antropológico, que deshumaniza a la mujer y a su hijo, devaluando la dignidad que ambos poseen como seres humanos.

Aspectos Legales

El Pleno del Parlamento Europeo el 30 de noviembre de 2015 en el “Informe Anual sobre los Derechos Humanos y la Democracia en el mundo 2014” y la política de la Unión Europea en la materia, en el n. 14:

“Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos.”

El reconocimiento del hijo por la legislación

Independientemente de la posible nulidad del contrato de subrogación, es posible dar una respuesta legal a la situación de los hijos nacidos como consecuencia de la realización de ese contrato se le considere nulo, o sea aceptado por la legislación.

El criterio que impera es el del mejor interés del menor. Debe distinguirse la perspectiva del juez y la del legislador:

1. El juez juzga, a posteriori, una situación, de suya ilícita, en la que hay que buscar el mayor beneficio de los menores. Lógicamente, estos no deben sufrir las consecuencias negativas derivadas de la ilicitud de la conducta de los adultos
2. El legislador en cambio, está llamado a regular las situaciones futuras.