Maternidad subrogada

La gestación por sustitución o maternidad subrogada puede definirse como el acuerdo de voluntades en virtud del cual una mujer acepta portar en su vientre un niño por encargo de otra persona o de una pareja, con el compromiso de que, una vez llevado a término el embarazo, entregará a aquélla o a aquéllos/as el recién nacido, renunciando a la filiación que pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado. También se suele llamar "vientres de alquiler"

Maternidad subrogada

Tipos

Técnicamente gestación subrogada se puede llevar a cabo de dos formas:

• A mujer que presta su útero se somete a un tratamiento de inseminación artificial. Es la menos frecuente
• A la mujer que presta su útero se le implanta un embrión ya fecundado previamente mediante Fivet. Este embrión puede contener el material genético de alguno de los futuros progenitores, de los dos o de ninguno.

También según el tipo de acuerdo se pueden dar dos casos:

• La subrogación altruista, que es aquella en la que no hay acuerdo económico para pagar a la madre portadora. De todas formas suele haber una relación económica para hacer frente a los gastos los gastos vinculados al desarrollo del embarazo, como el asesoramiento legal, los tratamientos de fertilidad y la atención médica durante la gestación si esta no está cubierta por un seguro médico o prefieren que se lleve a cabo en la sanidad privada.
• La subrogación comercial, que es la más frecuente y que supone un contrato de servicios que son remunerados. Se estima que en los Estados Unidos en 2013 la compensación a una gestante subrogada es de 98.000-140.000 dólares en Estados Unidos, frente a 22,000 to 35,000 en la India.

Evolución del concepto

La posibilidad de recurrir a la maternidad por subrogación surgió en el marco abierto por las nuevas tecnologías reproductivas. En el caso concreto de mujeres que padecían una patología uterina, se suscitó la posibilidad de poder recurrir al útero de otra mujer. El primer acuerdo de maternidad subrogada documentado, con empleo de la inseminación artificial. se llevó a cabo en 1976. Dicho acuerdo fue patrocinado por el abogado Noel Keane, el cual creó en Michigan la Surrogate Family Service Inc. Su finalidad declarada fue ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándoles el acceso a madres sustitutas y gestionando los trámites jurídicos necesarios para llevar a cabo la subrogación. Esta iniciativa contribuyó a divulgar una imagen solidaria de la maternidad por subrogación: determinadas mujeres ofrecían sus úteros para que permitir que mujeres incapaces de gestar pudieran tener hijos biológicos.

La atención pública brindada al controvertido caso de maternidad subrogada, conocido como Baby M, puso el tema en el centro de los debates en 1986 en Estados Unidos. En un acuerdo sobre maternidad sustituta, la mujer gestante después de nacida la hija, se arrepintió de darla al matrimonio contratante y decidió conservarla, los problemas se suscitaron por el contrato que habían firmado ambas partes involucradas. La madre sustituta había sido inseminada con semen del varón de la pareja contratante y este conflicto de intereses terminó en la justicia quien después de un largo proceso con varias apelaciones, decidió darle la tenencia al varón y derechos de visita a la madre sustituta.

La visión inicial de ayuda a parejas infértiles se ha ido difuminando, siendo sustituida por otra perspectiva, en la que concurren otro tipo de finalidades menos altruistas. Progresivamente se pasó a una segunda etapa, en la que se comenzó a admitir, e incluso justificar, que la maternidad subrogada conllevara asociada una transacción económica. De esa forma, y de forma coloquial, se empezó a hacer referencia a los «vientres de alquiler».

Recientemente, en junio de 2011, el grupo feminista israelí Isha L’Isha ha manifestado que lo que ahora sucede con la subrogación nada tiene que ver con la inicial visión del «regalo altruista que se hacía a una pareja infértil». Según la citada asociación, la maternidad subrogada es un proceso con gran potencial de daño, una «granja de la fertilidad» en la que se utilizan máquinas humanas a cambio de una compensación económica, lo cual implica, en realidad, una nueva forma de esclavitud.

Por otro lado, en la actualidad, este tipo de maternidad ha dejado de ser una opción excepcional, a la que recurrían parejas con imposibilidad de llevar a cabo una gestación. Se trata de una posibilidad que se ofrece a cualquier persona que desee un hijo y no pueda gestarlo, como es el caso, por ejemplo, de los homosexuales. A pesar de tratarse de una técnica sumamente costosa, ha adquirido un especial protagonismo por ser una opción adoptada por numerosos personajes famosos. La publicidad generada por estos procesos ha dotado a la maternidad subrogada de un aura de normalidad que tiende a privar al hecho en sí de su relevancia antropológica .

Aspectos éticos

Hay quienes consideran que la maternidad subrogada no plantea ninguna cuestión ética, porque es una decisión libre que toman dos personas y que no afecta a nadie más:

"La maternidad sustituta es una práctica basada en la decisión libre de adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas que la ejercen ni a la práctica en sí misma. Todos los participantes y personas involucradas se suelen beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho acuerdo no hubiera nacido si la práctica no se hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con mucho amor y que lo deseó profundamente, los padres logran acceder a la paternidad y tienen la posibilidad de dar amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede satisfacer sus deseos de ayudar a otras personas y obtener un beneficio, en general económico a cambio de esa ayuda"

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Otros la admiten algunos casos asemejándolos a la donación de órganos:

"El tema de la gestación subrogada y los trasplantes tiene similitudes y utilizar la misma filosofía que la donación en vivo si podría servir para determinados casos de gestación subrogada"

Mucha gente considera que no es una relación libre ni de dos, sino de tres, y que tampoco se puede asimilar un órgano a un bebé. También interpreta que en realidad se da una vulneración de la persona de la mujer, aunque pueda firmar voluntariamente un contrato, pero que sería equiparable a un contrato de esclavitud, y en la mayoría de los casos aprovechando la vulnerabilidad de las mujeres carentes de recursos. Además debe tenerse en cuenta los derechos del niño que ha creado unos vínculos biológicos y psicológicos con su madre de la que será separado para siempre negándosele la filiación natural.

"Un embarazo subrogado rompe intencionalmente el vínculo materno natural que se produce en el embarazo. Dicho vínculo biológico entre madre e hijo es innegablemente íntimo, y al ser interrumpido, se crean repercusiones duraderas en ambos lados. Malamente, existen lugares donde la subrogación está legalizada, y por lo tanto institucionalizada. Creemos que la práctica de la subrogación comercial es equivalente a la compra y venta de niños. Incluso en casos donde la subrogación se da sin fines comerciales, es decir, como un servicio “altruista,” deben de ser prohibidos, ya que sigue siendo una práctica que somete a la mujer y al embrión en riesgos fatales."

El deseo de tener un hijo

El deseo de sentirse padres o madres, mediante el ejercicio de la paternidad o maternidad con un hijo, es un deseo que arraiga en la naturaleza humana, aunque no necesariamente todas las personas lo puedan sentir, y haya algunas que nunca lo sientan.

Las técnicas de reproducción asistida han avanzado en estos últimos años y permiten conseguir tener un hijo en casos de infertilidad. El uso de estas técnicas no está carente de una valoración ética. Hay personas que piensan que no es ético su uso, mientras que para otras consideran válido algunas técnicas, y otras no, o bien consideran que todas son válidas con tal de obtener un hijo.

El motivo de acudir a la maternidad subrogada puede ser la imposibilidad de la maternidad por ser varón, o pareja de varones, o bien no tener capacidad de gestar o no desear pasar por las dificultades biológicas de una gestación. En estos casos el deseo de tener un hijo se satisface no sólo mediante unas técnicas que permiten ser madre biológica, bien sea también madre genética o no, sino que la madre biológica es otra, y la obtención del niño se hace mediante un contrato, altruista o comercial, con la madre biológica.

Una primera duda que se plantea desde el punto de vista ético es si existe en realidad el derecho al hijo. Todo ser humano es valioso en sí mismo, y por eso se debería poder afirmar que el hijo sea deseado o no, es amado en cuanto ser humano. Si sólo se quieren los hijos deseados puede ocurrir que el no deseado sea rechazado y no amado, y por tanto se ponga de manifiesto que se miraba a ese hijo únicamente como la satisfacción de un deseo personal, lo cual iría contra la dignidad del hijo.

Para algunos, a pesar de lo anterior, teniendo las técnicas y el dinero, el deseo se transformaría en el derecho a conseguir el hijo, y por tanto sería conveniente la regulación legal de este derecho. Sin embargo, muchos no ven claro este paso del deseo al derecho, en este caso, por dos motivos: el tipo de contrato que se establece, y la situación del nacido respecto a su madre biológica.

El contrato de subrogación

La pregunta que debe hacerse es ¿hasta qué punto puede ser admisible ética y legalmente que el contenido de un contrato sea el propio cuerpo de la mujer? Los partidarios de un liberalismo extremo responden que no hay límites a la libertad contractual. La dimensión corporal puede ser tratada como un objeto disponible y susceptible de cualquier transacción. Por tanto el cuerpo humano y sus funciones más esenciales puede ser objeto de contrato .

En este sentido Camacho equipara el trabajo de empleada de hogar, la prostitución, y la maternidad subrogada. "¿Qué es lo que evitaría que no sean explotadas estas mujeres en los tres tipos de prácticas? ¿que prohibamos dichas prácticas? ¿que señalemos su carácter inmoral? No, nada de esto, sino la regulación por parte del estado".

Siguiendo este planteamiento, los contratos especifican completamente el comportamiento de la mujer embarazada, incluídas las comidas que puede o no hacer, sus desplazamientos, etc, y es recluida en instituciones donde pueda ser monitorizada durante el desarrollo del bebé.

Ante este planteamiento la feminista española Lidia Falcón responde: "de la misma manera que en la esclavitud no solamente se utiliza la capacidad laboral del trabajador sino la persona misma, y por eso es infame, manipular el cuerpo femenino para fertilizarlo, embarazarlo y después sustraerle el “producto”, como si se tratara de que hubiera fabricado unos zapatos, es también infame".

Pero además el contrato podría ser nulo: "El contrato de gestación por sustitución (vehículo jurídico para la maternidad subrogada) es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico español. No está prohibido en sentido estricto, simplemente, no tiene ningún efecto. Legalmente, se entiende que es madre quien da a luz. La nulidad de este contrato se basa en razones de orden público, vinculadas al respeto a la dignidad de la mujer gestante y del hijo. Este último no puede convertirse en objeto de ningún negocio jurídico, ya que sólo las cosas, y nunca las personas, pueden ser compradas o vendidas. De la misma manera, puesto que el cuerpo humano no es susceptible de un derecho de propiedad, tampoco es aceptable ejercer sobre él las facultades que dicho derecho otorga: alquiler, venta, etc."

Desde la antigüedad romana, los sistemas morales y jurídicos occidentales se han apoyado en la distinción básica entre personas y cosas. Se ha entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano, no pueden ser objeto de comercio. En esta línea, para muchos, el contrato de maternidad por subrogación debería estar prohibido de igual forma que se prohíbe, por ejemplo, que la participación en un ensayo clínico, la donación de sangre o la donación de órganos sean objeto de un contrato comercial

Por otra parte hay que tener en cuenta que el contrato pretende crear un derecho sobre el bebé que está engendrando la madre biológica. ¿Se puede tener un derecho sobre alguien? Aunque se niegue personalidad al feto incluso hasta el momento del nacimiento, no deja de establecerse el derecho sobre alguien sea cual sea el momento en el que determine que es alguien.

También en la situación de maternidad subrogada altruista la pregunta ética es si se puede regalar a alguien. Una cosa es la donación de un órgano, pero ser humano no es un órgano. Tampoco se puede comparar con la adopción, porque en ese caso la persona que adopta acoge a alguien ya existente, pero ese alguien no es un regalo.

Relación biológica entre la madre y el hijo

La concepción del embarazo como si se tratara de una mera “incubación” biológica, un proceso de nutrición aséptico, sin más vínculos entre madre e hijo que el desarrollo biológico, supone un grave error científico y antropológico, que desconoce la relación real entre la madre y el hijo desde el momento de la concepción.

La evidencia científica ha establecido bien la trascendencia de la relación materno-fetal en la evolución y el desarrollo del feto y en el establecimiento de vínculos de apego entre madre e hijo que serán decisivos en su desarrollo postnatal. Esta relación se establece en tres momentos:

1. Modificaciones genéticas previas a la implantación del embrión en el útero: Se ha demostrado que se produce por moléculas secretadas por el endometrio materno, internalizándose éstas en las células del embrión, dando lugar a modificaciones en el genoma del futuro bebé. La investigación ha demostrado por primera vez en la historia de la genética que existe comunicación entre gestante y embrión, dando lugar a modificaciones en el genoma del futuro bebé.
2. Durante la implantación: el blastocisto, es decir el embrión temprano, produce y segrega una serie de compuestos bioquímicos, mensajeros que actúan sobre dicho endometrio para facilitar su implantación; es como si dijéramos que el embrión avisa a su madre de que está llegando al lugar de anidación en su útero para que ésta se prepare, es decir para que adecue el entorno donde se va a implantar su hijo. Pero, a su vez el endometrio materno produce y segrega otros compuestos en el fluido endometrial en el que el embrión se incluye, que son fundamentales para su implantación, entre ellos diversas integrinas (β3, α4 y α1), interleuquinas, como la interleuquina 1, también chemocinas (IL8,MCP-1), leptina y la gonadotrofina coriónica humana (hCG) .
3. Cambio en la inmunología de la madre: En una etapa posterior se establece un diálogo molecular que convierte al sistema inmunológico materno en tolerante hacia el embrión. La tolerancia inmunológica se activa a petición del embrión, a través de una red de sustancias que liberan y actúan localmente y silencian todas las células maternas que generarían el natural rechazo hacia lo extraño: las células denominadas “asesinas naturales” (NK o natural killers); los linfocitos T, tóxicos para las células extrañas; y los linfocitos B, que producen los anticuerpos de rechazo. Aunque el embrión, 50% materno y 50% paterno, resulta extraño a la madre, la atmósfera de tolerancia inmunológica creada en el diálogo molecular hace que la madre perciba al embrión como algo no propio y, sin embargo, sin señales de peligro que activarían las defensas.
4. Cambios en el cerebro de la madre: En la conducta y los sentimientos humanos la inclinación de la madre a cuidar y proteger a los hijos ocupa una posición única y privilegiada. Con el embarazo el cerebro de la mujer cambia, estructural y funcionalmente, al responder a las consignas básicas que recibe del feto. Este vínculo se refuerza con el parto y la lactancia porque se potencian los circuitos neuronales más fuertes de la naturaleza. El conocido como vínculo de apego afectivo y emocional forma parte del proceso biológico natural.
5. Formación neurobiológica de los afectos y emociones: varias regiones nerviosas están implicadas en el vínculo afectivo-emocional del embarazo y también influyen en procesos cognitivos superiores que aportan estabilidad a la vida emocional. El desequilibrio en estos procesos puede conllevar alteraciones mentales en algunos trastornos psiquiátricos. El desarrollo de los vínculos afectivo-emocionales constituye un entramado neurobiológico específicamente humano.

Aspectos Legales

Hay dos aspectos distintos, aunque estén relacionados, en la legislación relacionada con la maternidad subrogada:

1. La legalización o no de la maternidad subrogada.
2. La inscripción en el registro civil del hijo que se tiene por maternidad subrogada.

Legalización de la maternidad subrogada

Europa

El Pleno del Parlamento Europeo el 30 de noviembre de 2015 en el “Informe Anual sobre los Derechos Humanos y la Democracia en el mundo 2014” y la política de la Unión Europea en la materia, en el n. 14:

“Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos.”

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El Tribunal de Derechos Humanos, en dos sentencias relativas a casos de maternidad subrogada no se ha definido sino que se ha remitido a las legislaciones nacionales. Tres jueces emitieron votos particulares donde defendían la conveniencia de haber condenado la maternidad subrogada por: i) que es incompatible con la dignidad humana, en la medida en que supone tráfico de niños, en el sentido del art. 2 del Protocolo Opcional de la Convención de Derechos del Niño; ii) que desconoce la fuerte relación que se crea durante el embarazo entre la madre gestante y el niño que ella lleva en su seno; iii) y que hace desaparecer de la vida del niño a su madre gestante.

Países europeos

En Europa está prohibida en muchos países, entre ellos Francia, Italia, Alemania, Suiza y Suecia. En España también está prohibida:

Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Está admitida en Portugal, Grecia, Reino Unido, Bélgica y Países Bajos , aunque con distintos matices. Así, por ejemplo, en Bélgica se exige que sea altruista, que haya una relación biológica de alguno de los dos padres, y que no haya sido posible la maternidad con alguna de las técnicas de reproducción asistida. Igualmente en los Países Bajos, es nulo el contrato comercial, sólo puede ser altruista, la gestante puede quedarse con el hijo, el material genético debe provenir del padre y la madre intencionales, y deben ser aprobados por una Comisión Nacional

En Grecia la maternidad subrogada se introdujo en 2002 con la ley 3089/2002 sobre reproducción humana asistida médicamente que incorporaba reglas específicas para permitir la subrogación. Posteriormente han desaparecido estas reglas que exigían la residencia y el haber agotado previamente las Técnicas de reproducción asistida.

La gestación subrogada en Reino Unido está regulada por la Ley de Acuerdos de Surrogación de 1985 y Ley de Fertilización Humana y Embriología de 1990. La ley prohíbe la gestación subrogada comercial, incluyendo las actividades intermediación. No es posible forzar legalmente el cumplimiento de los acuerdos de gestación subrogada, por lo que la gestante mantiene los derechos de maternidad sobre el hijo independientemente del acuerdo firmado. Si hay consentimiento de la madre gestante, es posible transferir la filiación del hijo mediante una Orden Parental o una Orden de Adopción

En Portugal el 30 de julio de 2016 se promulgó la norma que establecía la gestación subrogada altruista para mujeres que carecen de útero o que demuestren no poder llevar a cabo un embarazo.

Otros países

Los países a los que se suele acudir para contratar vientres de alquiler son: Estados Unidos, la India, Ucrania y Rusia. En Estados Unidos, tan sólo en ocho estados están permitidos los contratos de subrogación. En la India tras un inicio de gran liberalidad en este tipo de contratos, a partir de 2013 se ha prohibido la gestación subrogada a homosexuales, solteros extranjeros y parejas de países en los que esté prohibida esa práctica . En Ucrania está recogida la posibilidad de está contratación por el Código de Familia. También en Rusia se admite la gestación por contrato sin ninguna limitación en el Código de Familia y en la Ley de Actos del Estado Civil.

Tailandia había sido durante años el país al que se había acudido para obtener un hijo por maternidad subrogada, pero ante el escándalo del negocio mundial que se había producido, la Asamble Nacional publicó en 2015 una ley que restringe estos contratos a ciudadanos de ese país, que forman un matrimonio heterosexual, que no han podido tener hijos de otro modo y que se lleva a cabo de una manera altruista.

El reconocimiento del hijo por la legislación

Se dan dos situaciones distintas:

1. Países que tienen legislado el contrato de subrogación y que en ese proceso incluyen el proceso de reconocimiento legal de los padres intencionales respecto al hijo objeto del contrato.
2. El resto de los países que rechazan la maternidad subrogada y que se encuentran con ciudadanos que han obtenido el hijo en otro país:
   1. Reconocimiento del niño como hijo de los padres intencionales
   2. No reconocimiento del hijo.

En general cuando no se admite la maternidad subrogada es necesario abrir procesos legales de reconocimiento de la paternidad. La filiación se reconoce directamente a la madre gestante. Si hay relación biológica entre algunos de los padres contratantes y el niño, éste suele ser el inicio del proceso.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha ocupado de estos problemas, por un lado en las sentencias recaídas en los asuntos Mennesson (demanda 65192/11) y Labassée (demanda 65941/11), ambas de 26 de junio de 2014, seguidas después por la sentencia conjunta en los asuntos Foulon (demanda 9063/14) y Bouvet (demanda 10410/14), de 21 de julio de 2016. Por otro lado, debe ser mencionada la sentencia dictada por la Gran Sala en el asunto Paradiso (demanda 25358/12), de 24 de enero de 2017, que revoca la sentencia pronunciada por la Sala el 27 de enero de 2015. Conviene diferenciarlas porque los hechos no son coincidentes, y tampoco lo es la decisión final del TEDH.

El resumen de las sentencias es que el Tribunal ha admitido la inscripción del niño en el caso de que hubiese relación biológica con uno de los padres comitantes y hubiese transcurrido gran tiempo (más de diez años) desde el nacimiento. La ha negado cuando la rápida intervención de las autoridades en la retirada del niño(menos de un año) y su adopción por otra familia, permitió así un equilibrio (que el Tribunal consideró adecuado) entre el legítimo interés del Estado en salvaguardar principios básicos del Derecho nacional y el interés del niño

España

La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida dice: La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, siguiendo el principio de que mater sempre certa est. Además, aparece tipificada como delito en el art. 221 del Código Penal la conducta de quienes, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación.

Dos varones españoles, casados entre sí y residentes en España, van a California, donde la maternidad de alquiler está permitida, y contratan allí los servicios de una mujer con esa finalidad. La mujer queda embarazada de gemelos mediante técnicas de reproducción asistida, usando gametos de uno de los varones. Tras el nacimiento de los niños, que según la ley californiana son hijos de esos dos varones, acuden al Consulado español de Los Ángeles para inscribirlos en el Registro civil, pero el cónsul rechaza la pretensión porque el Derecho español considera inválidos los contratos de maternidad subrogada.

Los dos varones recurren ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que el 5 de octubre de 2010 les da la razón.

El Ministerio Fiscal recurre esa decisión de la DGRN, y tanto el Juez de Primera Instancia como la Audiencia Provincial rechazan la inscripción de los niños como hijos de los dos varones que encargaron la gestación. Por último, el caso llega ante el Tribunal Supremo, que mediante sentencia de 6 de febrero de 2014 rechaza definitivamente tal inscripción. Los argumentos que ofrece son: la cosificación del cuerpo de la mujer, el desarrollo de una especie de "ciudadanía censitaria" por la que los que tienen más recursos podrían conseguir que les fueran entregados niños de zonas depauperadas invocando el "interés del menor" al margen del ordenamiento jurídico. Por otra parte recuerda que la ley de Reproducción humana asistida permite reclamar la paternidad respecto al padre biológico, lo cual permitiría la integración de los menores en el núcleo familiar.

No obstante lo cual el Ministerio de Justicia ordenó en el mes de julio de 2014 a los Consulados españoles que efectuaran la inscripción de los niños nacidos de gestación por sustitución, a través de una Instrucción similar a la anterior, de septiembre de 2010. El registro de la filiación se hace de manera automática, transcribiendo en el Registro Civil la filiación que figure en la sentencia judicial que autoriza la maternidad subrogada, sin que conste la gestante como madre del niño a inscribir, por lo que figuran como padres los españoles que iniciaron el proceso. De esta forma, por vía administrativa, se rechaza la que por ley y por el Tribunal Supremo está dispuesto..