Biojurídica

Introducción

El tema de «Bioderecho» se constituye por la confluencia de tres disciplinas cuya síntesis se pretende:

1. La ciencia acerca de la vida.
2. La Ética acerca de la misma.
3. Las normas jurídicas de aplicación obligatoria.

Tanto en su sentido gramatical como en su origen cronológico, resulta claro que la voz «Bioderecho» está formada por síntesis, esto es, por agregación de las voces «Bioética» y «Derecho».

Puede entenderse, así, que la disciplina Bioética amplía el campo de su interés al agregar el Derecho, y al exigir de éste que se adecúe a los nuevos descubrimientos biológicos; pero también puede sostenerse que lo restringe al acotarlo tan sólo al campo regulado normativamente. La relación entre «Bioética» y Derecho se encuentra hoy universalmente aceptada: la Declaración Universal de la Unesco sobre Bioética y Derechos Humanos, de 2005, reúne precisamente ambas disciplinas y presupone una relación clara entre ambos temas. Su Preámbulo hace hincapié en la existencia de principios de alcance universal que reglan jurídicamente los problemas bioéticos. En verdad, la Declaración exige una regulación normativa de todas las cuestiones relacionadas con las ciencias de la vida.

Por su parte, el «Bioderecho» se encuentra también universalmente aceptado en el mundo occidental (biodroit, biodiritto, biodireito, biolaw), y son muchas las universidades de España y de Latinoamérica, por ejemplo, que ofrecen estudios de pregrado y de postgrado sobre «Derecho y Bioética».

Este podría ser el verdadero «diálogo a tres voces» que lleva consigo la exigencia de la interdisciplinariedad, sin la cual no se concibe el Bioderecho. Es precisamente esta característica la que permitirá la integración de las vertientes científica, ética y jurídica en una sola unidad homogénea, y que permitirá, por ejemplo, el ingreso del «bios» al ámbito de las ciencias sociales, así como la protección jurídica del sujeto de alguna investigación científica. Siendo la propia Bioética una disciplina que también se caracteriza por su interdisciplinariedad, al extender su campo al Derecho, esta característica resulta fortificada.

La revolución científico-biológica que comenzó en los años 1970 con el éxito de los trasplantes de órganos en seres humanos, y continuó con los descubrimientos genéticos, llevó a la elaboración del Informe Belmont a fines de esa década, y luego, a la creación de Comités Nacionales de Bioética en diversos países del mundo desarrollado. Estos comités reunieron en su seno a especialistas de diversas disciplinas, con lo que se puso de relieve la utilidad del diálogo interdisciplinar.

El nacimiento de la bioética

El nacimiento de la bioética como disciplina coincide, no casualmente, con un retorno del interés hacia la ética filosófica mediante la ética práctica, interés estimulado por la urgencia de encontrar un adecuado fundamento al debate público sobre legislación con un intenso diálogo en una sociedad pluralista y democrática.

La Historia de la Bioética tiene huella constituida por la ética médica. Los más antiguos testimonios se encuentran en Mesopotamia y en Egipto, donde se regula el desarrollo de la primitiva práctica médica. La contribución esencial es la del griego Hipócrates (460-370 a.c.) al que se atribuye el Juramento hipocrático.

Van Rensselaer Potter Fecha de nacimiento: 27 de agosto de 1911. Fallece: 6 de septiembre de 2001. Fue un bioquímico estadounidense, investigador y profesor de oncología en el Laboratorio McArdle de Investigaciones sobre Cáncer de la Universidad de Wisconsin-Madison durante más de 50 años.

La Historia de la Bioética puede percibirse en dos grandes etapas: antes de Potter y después de Potter.

La primera etapa abarca desde el Juramento Hipocrático hasta los Códigos Deontológicos españoles; mientras que la segunda, desde el año 1970, abarca desde el Código de Nüremberg hasta el primer trasplante de corazón realizado por Christian Barnard

En el siglo XIX se sistematiza la reflexión teológica moral con los manuales de teología moral y el desarrollo de los libros de medicina pastoral y de ética médica.

Las primeras reflexiones que podrían enmarcarse en el ámbito de la bioética surgieron en los EEUU, en los años sesenta, en el contexto del ya referido cambio de paradigma en las relaciones entre ciencia y sociedad. También fue determinante el hecho de que, durante esa década, la sociedad norteamericana conociera una serie de escándalos relacionados con la experimentación en seres humanos. En 1963, se supo que en el Jewish Chronic Disease Hospital (Brooklyn) se habían inyectado células tumorales a pacientes ancianos sin su consentimiento. Asimismo, se descubrió que, entre 1965 y 1971, en el Willowbrook State Hospital (Nueva York) se habían llevado a cabo estudios sobre la vacuna contra la hepatitis infecciosa, inoculando el virus en niños discapacitados internados en el centro.

En 1970, Paul Ramsey, publicó dos libros que pueden ser considerados obras pioneras en el origen de la bioética en los EEUU. Los volúmenes se titulaban The patient as person: exploration in Medical Ethics y Fabricated man. Su autor ponía de relieve, con un marcado énfasis, las profundas implicaciones éticas derivadas de las intervenciones técnicas sobre la vida humana. Ramsey seguía así una línea de trabajo que había sido promovida por André Hellegers en la Georgetown University. Lo distintivo de esta corriente fue su defensa de la necesidad de crear un nuevo campo de estudio, dedicado a los aspectos éticos de la práctica clínica. Por ello, sus preocupaciones se dirigieron a lo que, actualmente, se denomina ética médica. En 1971, Hellegers fundó el Kennedy Institute for the Study of Human Reproduction and Bioethics. Se trata del primer Instituto de bioética designado formalmente como tal.

En la actualidad, y siguiendo la Enciclopedia del Kennedy Institute, la bioética podría ser definida como el estudio sistemático de los aspectos éticos implicados en las ciencias de la vida y de la salud, utilizando diversas metodologías, en una integración interdisciplinar. De este modo, se suele entender que esta disciplina aborda el estudio de las implicaciones, e interrogantes, que plantean los avances científicos y técnicos, en cuanto que inciden en la vida y la salud de las personas, así como en los problemas relativos a la degradación del medio ambiente.

Concepto, fuentes y fines del Derecho

El concepto de Derecho más comúnmente aceptado es el de ordenamiento de la sociedad por quien tiene a su cargo su cuidado según criterios de justicia orientados a lograr el bien común. El profesor Ángel Sánchez de la Torre, se refiere al Derecho como objeto cultural que pertenece a la conciencia cultural y a su vez es agente de esa conciencia, que busca a través del enunciado y establecimiento de normas jurídicas conducir los valores sociales a su cumplimiento, más o menos conforme con el conjunto de los restantes valores, incluyendo las aspiraciones e intereses de individuos y grupos. Señala que el Derecho es una forma de vida social que orienta su propia normatividad hacia el equilibrio institucional que permita las posibilidades de existencia social humana denominada Libertad.

El Derecho tiene peculiaridades como el lenguaje, principal medio de expresión y comunicación, que es distinto del que se usa comúnmente, y que, si no se es consciente de su uso propio, puede dar lugar a posibles interpretaciones equivocadas. Así, el término:

• Alimentos comprende todo aquello que se considera indispensable para el sustento, la habitación, el vestido o la asistencia médica, incluyendo lo necesario para la educación en el caso de menores de edad.
• Acción se refiere no solo al actuar humano, sino también, acredita la legitimidad del sujeto ante un tribunal; también se refiere a cada una de las partes o porciones en que está dividido el capital social de una compañía y al propio título en que se representa.
• Causa también puede entenderse como el litigio judicial o el contenido u objeto principal de las relaciones contractuales.

Se caracteriza, porque es:

• Normativo, rige conductas por medio de normas.
• Alteridad, regula relaciones entre personas de modo que al derecho de un ciudadano corresponde el cumplimiento de un deber por parte  de la comunidad o de un sujeto en particular dependiendo del derecho de que se trate.
• Coactivo. Es decir, tiene la capacidad de imponer la conducta que se debe seguir cuando se trata de normas imperativas, sin que sea necesaria la anuencia del sujeto; obliga bajo la amenaza de una sanción.

Los únicos medios por los que el Derecho positivo se expresa son las fuentes legalmente reconocidas como tales.

LeyEs un precepto o conjunto de preceptos, dictados por la autoridad, mediante el cual se manda o prohíbe algo acordado por los órganos legislativos competentes.

La ley se ha definido como la ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada por la legítima autoridad. Es la fuente fundamental del Derecho positivo. Se trata de normas escritas que, para tener eficacia, deben ser:

• Promulgadas.
• Publicadas en el boletín.
• Diario.
• Gaceta.
• Periódico oficial que exista al efecto, y aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboración previsto para ello (principio de legalidad).

La costumbre es el modo espontáneo de expresión del Derecho en las sociedades más sencillas o primitivas y constituye, históricamente, el antecedente de la ley. Es el comportamiento constante de los miembros de una sociedad que responde a una necesidad jurídica.

La fuente más eficiente para regular las nuevas situaciones es la que proporcionan los principios del orden natural que expresan valores morales, y los principios generales del propio derecho positivo. Por su carácter informador legitiman las leyes del Estado, ya que la ley, para ser tal en sentido propio, debe subordinarse a estos primeros principios, entre los que destaca la justicia, porque la ley injusta no es una verdadera ley. Por otra parte, son también fuente del Derecho; es decir, son aplicables en ausencia de ley. De ellos se derivan los deberes de moral social, y los denominados Derechos Humanos.

Los fines del Derecho son:

• La realización de la justicia.
• El bien común.
• La seguridad jurídica.

Esta última ofrece a todos los sujetos la posibilidad de conocer, en cada momento, cuál es la situación jurídica que les corresponde conforme al ordenamiento jurídico; es decir, cuáles son sus facultades o poderes, a qué obligaciones habrá de hacer frente, qué responsabilidades asume, etc. La seguridad comporta, por tanto, la previsibilidad de las conductas de cada uno de los sujetos que entran en relación, según la determinación de las normas previstas por el respectivo ordenamiento jurídico.

Un Estado de Derecho se caracteriza porque en él impera la ley (todos pueden conocer lo que está jurídicamente permitido y aquello que está prohibido) y los poderes del Estado deben ajustarse a las leyes (principio de legalidad) que no permite el acto infundado por no ser conforme a Derecho. Aun cuando el mandato arbitrario se hubiera producido con la mejor intención, y en un caso concreto pudiera parecer justo y acertado -incluso más justo que el derivado de la norma vigente- destruiría el elemento esencial del Derecho que es la fijeza, la inviolabilidad de las normas; en suma, la seguridad jurídica. Las leyes deben ajustarse a los fines del Derecho.

La arbitrariedad debe distinguirse de la equidad, que es la práctica del juez que logra evitar la aplicación fría de la ley a un caso concreto, que puede implicar una situación nociva o injusta. Según Cicerón, la equidad no es un “corregir” la ley en la aplicación de esta a determinados casos singulares; consiste en interpretar de modo correcto la ley. El jurista italiano Carnelutti contraponía al juicio de legalidad, como valoración del hecho según el ordenamiento jurídico, el juicio de equidad según el orden moral.

Shakespeare, el gran autor dramático inglés, expresó certeramente en el Mercader de Venecia, que el mandato arbitrario supone la ruptura de uno de los fines del Derecho, que es la seguridad y la certeza. Presenta, en su comedia, al comerciante Antonio que ha recibido en préstamo de Shylock una suma de dinero que deberá devolverle en un determinado plazo. Existe, en el contrato, una cláusula penal según la cual en caso de que el deudor incurriese en demora, el usurero podría cortar del pecho de Antonio una libra de carne. Antonio no pudo pagar en el plazo convenido y Shylock reclamó ante el juez su derecho a cortar la libra de carne. En vista de lo monstruoso del caso, Bassiano, su abogado, pide al juez que quebrante, una vez, el Derecho para salvar a Antonio. Le ruega que, para que triunfe la justicia, obligue al acreedor a aceptar una suma doble y renuncie a su pretensión de cortar la libra de carne a su deudor. El juez Porcia responde: “No puede ser, no debe ser, no hay poder en Venecia que pueda quebrantar una norma jurídica establecida. Eso podría constituir un precedente y seguirse funestos errores en la vida del Estado”.

Si se quebrase la ley y se dictase una disposición contraria a ella, al antojo de las autoridades y no del Derecho establecido, los ciudadanos perderían toda tranquilidad. Pero el juez aplicó a la interpretación de la ley la estimativa jurídica, orientada a la justicia y a la equidad y, sentado el principio de la inviolabilidad de la ley en aras a la seguridad, pronunció el fallo de acuerdo con el Derecho establecido y, al mismo tiempo, con los requerimientos de la justicia:

“Cúmplase el Derecho vigente, cúmplase la ley que admite como válida aquella cláusula penal monstruosa y lo que en esta se determina: Shylock tiene derecho a cortar una libra de carne de su deudor; pero bien entendido, una libra exactamente, ni un gramo más ni uno menos, porque si incurriese en exceso o en defecto, ya no se habrían cumplido los términos del contrato y sería reo de un delito de lesiones”.

En efecto, en Derecho, las cláusulas de un contrato son ley entre las partes y, en aras de la seguridad jurídica, la ley tiene que aplicarse en todo caso. La arbitrariedad se basa en la voluntad de quien ostenta la autoridad a su antojo; en cambio, la equidad es la aplicación rigurosa de la ley pero con una interpretación que permita disminuir su rigor en aras de la justicia. Hay que hacer constar que, en algunos ordenamientos jurídicos, la cláusula citada no sería válida pues no pueden ser objeto del contrato las cosas que están fuera del comercio de los hombres; como es el cuerpo humano o sus partes cuya mutilación iría, además, contra la ley.

La Biojurídica: su estatuto

La llamada revolución científica ha puesto de relieve hasta qué punto la aplicación de las nuevas tecnologías a los seres humanos puede afectar directamente a sus derechos. La Biojurídica es la respuesta desde el mundo del Derecho al surgimiento de la Bioética: “el marco jurídico de la Bioética”. Esta nueva rama del Derecho debe responder con sus propios criterios, anclados en la investigación ética, para no convertirse, como muchos pretenden, en una mera instancia de validación de los hechos ya producidos por una ciencia que, amparada bajo el paraguas del progreso, del avance científico o del supuesto bien de la humanidad, justifique  absolutamente todo por el simple hecho de ser científicamente posible.

Permite a los profesionales de ciencias de la salud, biológicas, ambientales, derecho, filosofía, educación, comunicación y otras especialidades, las competencias académicas, humanísticas y de investigación frente a la responsabilidad de proteger la vida, la salud, el ambiente; en salvaguarda de la persona humana y su dignidad.

El desarrollo bioético ha tenido una gran incidencia en el campo del derecho. Ciertamente, la determinación de lo tolerable, en relación a las diversas formas de intervenir en el fenómeno de la vida, no es una cuestión que afecta sólo a la ética, sino también, y cada vez con mayor intensidad, al derecho. Actualmente se apela a éste con distintas finalidades. En ocasiones, se pretende eliminar ciertas trabas y prohibiciones legales previas que impiden la investigación, la aplicación o el desarrollo de nuevas tecnologías; otras veces, se demanda del derecho exactamente lo contrario: esto es, que formule prohibiciones e, incluso, que prevea sanciones que restrinjan el acceso a prácticas o técnicas potencialmente lesivas para el ser humano y su entorno. A ello se añade el recurso al orden jurídico, entendido como mecanismo resolutivo de conflictos específicos ya producidos. A tal finalidad responden los pronunciamientos jurisprudenciales, cada vez más abundantes, y decisivos, en esta materia.

La Bioética resulta insuficiente para dar respuesta a la problemática que plantean los avances científicos si no encuentra cauces suficientemente firmes como para tener la certeza de que se van a aplicar las nuevas tecnologías sin violar los derechos humanos. Se ha demostrado, así, la necesidad de recurrir a la Biojurídica como instrumento que pretende poner unos límites legales a la aplicación de la investigación científica sobre los seres humanos y garantizar, de hecho, el respeto a la dignidad del hombre y a los derechos que le son inherentes. Su objeto es la fundamentación y pertinencia de las normas jurídico-positivas, de lege ferenda y de lege data, para lograr y verificar la correcta interpretación de la realidad científica y su adecuación a los principios y valores de la Ética en su relación con la vida humana. Lo que es como decir que la aplicación de los avances biotecnológicos se adecuen a los valores de la Bioética.

La Ética y el Derecho están íntimamente relacionados. Este dato es tan cierto que se puede decir que los principios que formuló el jurisconsulto romano Ulpiano (vivir honestamente, dar a cada uno lo suyo y no hacer daño a otro), son la síntesis de cualquier código moral. La diferencia está en que el Derecho se ocupa, únicamente, de la parte de la Ética que afecta a las relaciones de alteridad. El odio o el resentimiento que pueda sentir un ciudadano hacia su vecino degradan moralmente su condición de persona, pero solo si se manifiesta externamente causándole un daño, merecerá una sanción legal.

Es posible preguntarse si hay una razón que justifique una nueva disciplina jurídica o si, por el contrario, es suficiente, para aproximarse a las realidades que estudia la Biojurídica, con las ramas del Derecho ya consagradas. Estas tienen su causa en la extensión de la ciencia jurídica que sería difícilmente abarcable sin una especialización que, conservando la necesaria unidad del Derecho, permitiera actualizar los conocimientos. Pero, la Biojurídica presenta, además, unas peculiaridades que exigen profundizar en áreas foráneas como es:

• La ciencia básica (genética, biología molecular, etc.)
• Las nuevas tecnologías aplicadas a los seres humanos (fecundación extracorpórea, terapia génica, clonación, etc.).
• También se le hace preciso ahondar en la Filosofía, principalmente en la Ética y en la Antropología, para reflexionar acerca de los principios y valores morales afectados por las leyes de contenido bioético.

Comparada con cualquier otra rama del Derecho, a la Biojurídica se suman las dificultades planteadas por los nuevos descubrimientos científicos que, además de exigir unos conocimientos especializados requieren una interpretación sin precedentes legislativos. En consecuencia, no es posible realizar estudios comparados, ni practicar la analogía. Además, la mayoría no son problemas antiguos modificados por las nuevas tecnologías; son situaciones inimaginables en tiempos pasados.

La creatividad es el signo de la biojurídica. Se puede demostrar un ejemplo de la siguiente manera:

El embrión humano in vitro:

• 

  Un punto crítico en el debate bioético actual es establecer la naturaleza biológica del embrión humano.
  ¿Merece la misma consideración jurídica que el concebido naturalmente? La entidad que surge de la transferencia del núcleo de una célula somática a un óvulo enucleado.
• ¿Está en el mismo caso que el anterior? Para unos es propiamente un embrión humano con todo el potencial que requiere su ulterior desarrollo; otros, sin embargo, no están de acuerdo y lo nombran de formas diversas: nuclóvulo, por ejemplo.

Suponiendo el caso de un paciente al que se ha proporcionado en urgencias un respirador artificial, supuestamente de forma pasajera, pero que ha resultado imprescindible para su supervivencia. El paciente había manifestado, en su día, su voluntad expresa de no ser sometido a ningún medio mecánico dependiente:

• ¿Cuál debe ser la decisión que hay que tomar?
• ¿Se le puede desconectar impunemente causándole la muerte?
• ¿Como resolver el conflicto de los dos principios implicados: beneficencia y autonomía?

Es en esta nueva disciplina donde la casuística cobra un relieve inusitado. Se deberían de estudiar:

• Los sujetos implicados.
• Las consecuencias de la actividad realizada.
• Observar los riesgos y beneficios.
• El daño emergente.
• El resarcimiento que corresponda y, en su caso, la posible sanción. Todo ello para calibrar con mayor precisión cuál deba ser la norma jurídica aplicable.

De acuerdo con el eminente jurista Vallet de Goytisolo es necesario, de una parte, dar el paso que media entre la perspectiva de lo debido y prohibido moralmente a la perspectiva jurídica que observa las justas relaciones entre los hombres. Y, de otra, se requiere observar el deslizamiento que existe entre lo debido moralmente y lo exigible jurídicamente. No todo lo moralmente debido es jurídicamente exigible; ni todo lo científicamente posible es moralmente admisible. Tres órdenes que no se deben confundir:

• La ciencia.
• La ética.
• El derecho.

Estos dos pasos requieren un conocimiento práctico de lo que es el Derecho, cierta experiencia jurídica concreta y conocimientos sustanciales acerca de la naturaleza de las cosas y de su praxis jurídica. A su vez, para estos conocimientos se precisan no solo saberes filosófico-jurídicos, sino especialmente conocimientos jurídico- prácticos realmente vividos, como los que tenían los jurisconsultos romanos clásicos y los que, como maestros, también alcanzaron, entre los comentaristas, Bartolo de Sassoferrato, Baldo, Angelo degli Ubaldis y también españoles tales como Palacios Rubios, Rodrigo Suárez, Diego de Covarrubias o Vázquez de Menchaca, entre otros .

• Conviene recordar algunos conceptos que se muestran la necesidad de que las leyes que se promulguen, para regular la aplicación de la biotecnología a los seres humanos, se ajusten a lo que es el verdadero Derecho, a la naturaleza de las cosas, a la realidad social, etc.

• Que se fundamenten en la dignidad del hombre, único sujeto del derecho cuyo bien personal debe estar por encima, y nunca al servicio, de otros intereses que no sean los suyos propios.

• Que tengan como objetivo la realización de los valores y principios que dan sentido a la existencia humana.

• Que se conjuguen los derechos propios de cada individuo con el bien común, que no es lo mismo que el bien de la mayoría, ya que, al contribuir al progreso de la comunidad, en su sentido más amplio y positivo, sientan las bases para el mejor desarrollo material, moral e intelectual (personal, en definitiva) de los ciudadanos.

• Que la vida humana, que constituye un principio ordenador del Derecho, sea tenida en cuenta como valor digno de todo respeto y protección; reconociendo, también, que su amparo y defensa no debe consistir solamente en continuar en la existencia, sino en disfrutar del hábitat que requiere cada etapa de su desarrollo personal. Este último punto es especialmente significativo en la Bioética por cuanto las nuevas técnicas de reproducción asistida sitúan al embrión, en los casos de fecundación con donante de gametos y en los de maternidad de sustitución, en el seno de una mujer que no es su madre genética; o, después del nacimiento, en un hogar que no es el previsto por el orden natural para su mejor desarrollo.

Legalidad y legitimidad

La legalidad como carácter fundamental del Derecho significa que su núcleo central está integrado por leyes; es decir, por normas o cuerpos de normas establecidos por el poder legislativo. La ley es la norma jurídica general creada e impuesta por la organización política constituida en Estado. En consecuencia, la potestad de dictar normas compete al Estado y este la ejerce a través de sus distintos órganos.

Gustav Radbruch Nacimiento: Lübeck, 1878. Fallece: Heidelberg, 1949. Fue un jurista alemán, ministro de justicia y profesor universitario, especializado en filosofía del derecho. En virtud de sus aportes fue acuñada en el campo de la filosofía del derecho la "Fórmula de Radbruch".

Radbruch, profesor de Filosofía del Derecho, positivista acérrimo, sostenía que los derechos son solamente los que otorgan las leyes sin ningún elemento extrajurídico. Los derechos que aprueban los parlamentos son los únicos que el ciudadano puede esgrimir y hacer valer. Así, durante la época nazi se dictaron, en Alemania, las famosas leyes de Nuremberg siguiendo el procedimiento legalmente establecido por un parlamento elegido democráticamente, por tanto, de la más estricta legalidad.

Radbruch comprendió que no era suficiente con estos requisitos al comprobar las violaciones y vejaciones que se llevaron a cabo exterminando a ciudadanos porque no pertenecían a la raza aria. Reflexionando, llegó a la conclusión de que el Derecho necesita una justificación última que debe fundamentarse en “la naturaleza de la cosa”; en una palabra, en la dignidad de la persona humana y en los derechos que le son inherentes y que el Estado se debe limitar a reconocer, no a instituir.

Con las leyes de Nuremberg se habría cumplido la legalidad pero les faltaba legitimidad, la cual es la fundamentación que la moral presta al Derecho para que sea verdadero Derecho. El orden jurídico debe tener en cuenta la realidad ontológica sobre la que va a operar, adaptándose a los datos objetivos y al orden metafísico de la naturaleza. Lo que es tanto como decir, a la ley natural. No es suficiente con que se promulguen nuevas leyes; es preciso, también, que tengan como fundamento la naturaleza de las cosas a la luz de los valores y principios de la moral. Si es así, se estaría hablando de verdadero Derecho, que no es lo mismo que el ordenamiento jurídico de un país en un determinado momento de su historia.

Los retos que tiene el bioderecho

Lo primero que debe enfrentar el bioderecho es la necesidad de entablar un diálogo interdisciplinar con otros campos del saber. Dicho diálogo no deberá tener como propósito doblegar un saber en favor de otro; su propósito será enriquecer la mirada de los fenómenos y problemas sobre los cuales es posible enferentarse en la actualidad. Solo con una visión integral se puede estar seguros de que las opciones que se escogen no son las que se cree como las mejores sino las que se consideraron óptimas, venciendo el plano del subjetivismo y la defensa de los intereses propios. Flores Trejo invita a pensar en lo siguiente:

"El bioderecho es una nueva rama científica interdisciplinaria, tal como lo señala el Dr. Héctor Fix Zamudio, citando a Flores Trejo:…está dotado con objetivos y principios y con finalidades propias dedicada a bordar de manera inédita y novedosa el intrincado y apasionante campo relacionado con la vida, con el genoma humano y su posible mutación, planteada por la ingeniería genética, determinando sus alcances y sobre todo sus límites"

Asimismo, el bioderecho hoy debe dialogar con ciencias como la genética, la robótica, la nanotecnología, ya que muchos de los problemas que son objeto de su interés surgen en dichas ciencias. El bioderecho, en muchas situaciones, surge como respuesta a los avances del progreso científico y tecnológico vinculados con la problemática de los seres vivientes, y representa una simbiosis entre la vida y el comportamiento del ser humano en su entorno natural, que se relaciona con todo aquello relativo a la salud y la dignidad.

Ante tales retos que evidencia la cultura de la actualidad, se llega a creer que la respuesta no debe ser pretender retornos al pasado cuya grandeza sólo se podrían caricaturizar, sino tener el coraje de aprovechar las bases que él brinda para construir nuevos modelos culturales, que desearían desarrollar de cierto modo como un nuevo humanismo, no repitiendo el que acompañó al Renacimiento, sino en el sentido de una afirmación última de la plenitud de la vida.

Las leyes

Montesquieu comienza su célebre obra El Espíritu de las Leyes con estas palabras:

“Las leyes, en su más amplia significación, son las relaciones necesarias que se derivan de la naturaleza de las cosas. En este sentido, todos los seres tienen sus leyes: las tiene la Divinidad, el mundo material, las inteligencias superiores al hombre, los animales y el hombre mismo. Los que afirmaron que todos los efectos que vemos en el mundo son producto de una fatalidad ciega han sostenido un gran absurdo, ya que ¿cabría mayor absurdo que pensar que los seres inteligentes fuesen producto de una ciega fatalidad? Hay pues una razón primigenia. Y las leyes son las relaciones que existen entre esa razón originaria y los distintos seres así como las relaciones de los diversos seres entre sí. Dios se relaciona con el Universo en cuanto que es su creador y su conservador. Las leyes, según las cuales lo creó, son las mismas por las que lo conserva. Obra conforme a estas reglas porque las conoce; las conoce porque las ha hecho y las ha hecho por que tienen relación con su sabiduría y su poder”

Este autor propone, asimismo, la separación de poderes como instrumento fundamental del gobierno y requisito previo para la libertad, que tanta influencia y aceptación ha tenido en la construcción de las democracias contemporáneas. Un ordenamiento jurídico que infrinja los mandatos y prohibiciones de la ley moral natural estaría violentando las tendencias más nobles de la naturaleza humana. Las normas del Derecho natural constituyen una regulación de carácter general, frente a los preceptos del Derecho positivo que las concretan y determinan las formas sociales en momentos históricos diversos. Santo Tomás lo expresa en un relevante pasaje:

“... la ley positiva humana tiene fuerza de ley en tanto en cuanto deriva de la ley natural. Y si en algo está en desacuerdo con la ley natural, ya no es ley, sino corrupción de ley”

Es digno de tomar en consideración que de la Organización de las Naciones Unidas forman parte, prácticamente, todos los pueblos de la Tierra, de las más diversas culturas, religiones y formas de vida existentes. Cuando se redactó y posteriormente adoptó por la Asamblea General esta Declaración Universal, en ningún momento ha sido necesario aclarar ni explicar lo que significa la moral. Así, su artículo 29.2 proclama, de forma expresa:

“En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la “moral”, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”

El legislador no ha necesitado explicar a nadie ni aclarar lo que se entiende por moral, concepto que todos conocen y comprenden. Otra cuestión es la referida al problema de la fundamentación de los Derechos Humanos. Maritain lo indica, de forma muy ilustrativa:

“Durante una de las reuniones de la Comisión nacional francesa de la UNESCO en que se discutía sobre los Derechos del Hombre, alguien manifestó su extrañeza al ver que ciertos defensores de ideologías violentamente opuestas se habían puesto de acuerdo para redactar una lista de derechos. “Claro -replicaron ellos- estamos de acuerdo en esos derechos a condición de que no se nos pregunte por qué”. Es con el “por qué” con lo que la discusión comienza”

Para darle fuerza legal y moral a la Declaración, la Asamblea General aprobó en 1966 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que entró en vigor el 23 de marzo de 1976.

Entre las afirmaciones que se pueden destacar se encuentran las que hacen referencia explicita a la moral :

• “Artículo 14.1.Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente (...) La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional (...)”.
• “Artículo 18. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás”.
• “Artículo 19. 3. b) ...La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública”.

En el mismo sentido se expresa el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, especialmente en sus artículos 8 y 9.

Es, por tanto, evidente constatar la existencia de un orden moral que hace que los actos sean buenos o malos, justos o injustos; que hay diferencia entre el bien y el mal, y que la vida del hombre tiene la cualidad de moral.

La ley moral tiene una vertiente social que regula, especialmente, las acciones de los gobernantes en sus relaciones internacionales, según recoge el artículo 2 del Código de Moral Internacional que se redactó en 1937 en Malinas, Bélgica. Esta normativa valora las acciones en relación con los principios éticos de buena fe, lealtad, justicia y respeto entre los Estados, humanidad y mutuo auxilio. Son reglas de moral internacional que realizan una función de informar el espíritu del Derecho internacional e incluso otra de carácter supletorio, cuando este carece de reglas directamente aplicables.

La no adecuación a la moral y a los estándares derivados de la moralidad, produce efectos jurídicos, pero debe probarse que el ciudadano, efectivamente, no reúne los requisitos del estándar que el ordenamiento jurídico le concede prima facie. Las consecuencias pueden ser desde la nulidad de un contrato hasta la destrucción de la presunción de inocencia, cuando se demuestra la culpabilidad de un individuo.

Los nuevos derechos

La aplicación de los descubrimientos biotecnológicos (fecundación “in vitro”, terapia génica en la línea germinal, xenotrasplantes, etc.) muestra a los seres humanos la necesidad de que los ordenamientos jurídicos reconozcan, y protejan, nuevos derechos tanto del individuo como de la especie humana. El derecho a la identidad personal que caracteriza al hombre, único, irrepetible e insustituible, engendrado por sus progenitores y no producto de la manipulación del científico en el laboratorio, se deriva de la dignidad de la persona por su condición superior que le hace inviolable e intangible, y por el respeto debido a su libertad que tiene, también, una dimensión temporal. El hombre tiene derecho a ser el fruto de su propio destino.

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Cuando la legislación y la ética médica se encuentran en conflicto, los médicos deben tratar de hacer cambiar la legislación.

Del mismo árbol procede el derecho de la persona a conocer sus raíces biológicas e históricas. Este elemento es necesario para establecer la identidad personal a partir de la identidad filogenética, que se quiebra en el hijo que ha sido engendrado con gametos de donante anónimo, o que se desarrolla en el útero de una mujer, que lleva el embarazo a término pero que no es la generante del óvulo.

Hay obligaciones morales de los individuos presentes en una sociedad, en una determinada época histórica, que tienen su causa en el interés de las generaciones futuras tales como el cuidado de los recursos naturales: ríos, bosques, especies de flora y fauna, que constituyen los ecosistemas.

Las generaciones futuras trascienden temporal y geográficamente a los individuos actuales. Al no estar presentes no pueden generar deberes y obligaciones, por lo que no es posible protegerlas jurídicamente; el único medio es recurriendo a la especie humana. Esta es el vínculo cuya presencia intemporal permite fundar relaciones recíprocas entre las generaciones presentes y las futuras. A la especie humana se la debe reconocer como sujeto de derecho.

Derechos de la especie humana

Los derechos de la especie humana, a partir de su reconocimiento como sujeto de derecho, podrían concretarse en los siguientes:

1. A la inviolabilidad de su genoma: impidiendo su manipulación y su uso para experimentar, sean a efectos terapéuticos o no. No se debería permitir que, en un alarde científico de ostentación desmedida, por medio de la reproducción asexual, se llegase a retroceder a formas inferiores repetitivas y monótonas abandonando todo atisbo de innovación característico de la reproducción sexual.
2. A la permanencia en su ser específico: sin que la sombra de una posible gestación en útero no humano, ni el xenotransplante, ni la hibridación detengan el ímpetu ascendente del espíritu humano hacia cotas más elevadas de autoconciencia y libertad.
3. A que se desarrolle en el hábitat que les es propio, tanto antes, como después del nacimiento de la criatura.

Criterio de certeza al legislar

El legislador no puede legislar según su fantasía, sino “de acuerdo con lo que las cosas son“. No le está permitido satisfacer deseos particulares ni atender intereses unilaterales; debe buscar en todo momento el interés general. Las realidades interpelan, y siempre que se observen con objetividad, y se disponga de información suficiente para emitir un juicio, surgirán leyes justas. Si no hay un principio aplicable, se deberá guiar por el sentido común que, al “escuchar el susurro de la realidad” captará el “deber ser” que se adecúa a la naturaleza de la cosa. A la luz de la ley natural se revela lo que es coherente y está de acuerdo con ese orden que se expresa en la razón humana. La reflexión libre de condicionamientos ideológicos, prejuicios intelectuales y factores emocionales -la voluntad serena, y la mente templada-  descubrirá la norma apropiada. El hombre puede acatarla o infringirla porque tiene libertad, “por cuyo mal uso puede introducirse el desorden, contra el cual, pronto o tarde pero siempre, reacciona el orden general con la sanción que, en sí mismo lleva implícito".

Las leyes deben procurar lo que es bueno objetivamente para el hombre, que no es otra cosa que lo que contribuye al pleno desarrollo de su personalidad, en el orden personal y social, como ser dotado de razón y libertad, que ama, sufre, goza y aspira a realizar los valores espirituales.

Cuando se reúnen los miembros de un gobierno o de un parlamento para promulgar una ley, una vez cumplidas las exigencias del verdadero Derecho, deben tener en cuenta, además, una serie de elementos:

• Alcance social: Valorar los hechos que, por su incidencia en la sociedad, deben ser regulados. El Derecho va detrás de la sociedad porque, hasta que una determinada actividad, costumbre o forma de vida no tiene una cierta implantación social no requiere su regulación jurídica ya que puede obedecer a situaciones puntuales, y las leyes nacen con vocación de permanencia en aras de la seguridad jurídica. La regulación del aborto constituía una necesidad social, a juicio de los legisladores, debido al desmesurado número que, supuestamente, se realizaban cada año.
• Conocimiento de la realidad sobre la que se va a legislar: Aquí se conecta, de modo más preciso, con la Bioética porque los datos que aporta la investigación científica y tecnológica requieren una formación en ciencia básica (embrión, genoma, clonación, etc.) y en biotecnología (respirador artificial, unidad de diálisis, incubadoras neonatales, etc.).
• Aspecto moral: El Derecho no pretende la perfección del hombre porque su fin es la realización de la justicia y la pacífica convivencia de los ciudadanos.
• Preservación del fin del Derecho ante la diversidad de teorías éticas: Pueden formularse muchas teorías éticas: realistas, idealistas, utópicas, etc. todo lo inverosímiles que se quiera imaginar, como de hecho sucede cuando se pierde el sentido de lo real. Decía Descartes, al respecto, “que no se puede imaginar nada, por extraño e increíble que sea, que no haya sido dicho por alguno de los filósofos”. Pero en lo que concierne al Derecho, se debe tener en cuenta que el ordena miento jurídico regula relaciones de alteridad: el derecho del deudor frente al acreedor, del inquilino y el propietario, del vendedor y el comprador, y así, un infinito etcétera. El fin del Derecho es marcar los cauces jurídicos adecuados para que las relaciones interpersonales transcurran en un marco de orden con el fin de evitar el conflicto de intereses. Desde esa perspectiva se cultivan los valores espirituales para que cada ser humano desarrolle sus potencialidades y alcance su plenitud personal. Y, naturalmente, se impondrán las sanciones que correspondan, si fueran necesarias, para que se cumplan los fines que las normas jurídicas pretenden conseguir.

Una vez obtenido el conocimiento de la naturaleza de la cosa y su entidad moral, se debe aplicar la jerarquía que le corresponda respecto a otros bienes implicados en la relación jurídica, que sean también dignos de protección por el Derecho. Así, por ejemplo, la cuestión radica en cuál sea el interés jurídico que constituya un mayor bien.

A continuación, llega el momento en que se puede preguntar:

• ¿Qué es lo que constituye un bien para el hombre?
• ¿Qué es lo mejor para él?

No se puede responder sin tener en cuenta la doble dimensión por la que transcurre la vida del hombre: personal y social. Este último aspecto lleva a comprender que, en ocasiones, debe sacrificar lo que supone como su propio bien en beneficio del bien común en aras a conseguir una sociedad más justa y equilibrada. (Por ejemplo, perder una parte de sus terrenos para construir una carretera, etc.). Pero eso no niega la supremacía del hombre sobre el Derecho, la Ciencia, el Arte, los Bienes Culturales, etc., que deben estar al servicio de sus fines más elevados.

La biojurídica es una rama del derecho indispensable para la protección de la dignidad y la vida humana, y ésta con ayuda de la bioética obtiene la formula regular la aplicación de los aportes científicos.

Es un deseo común de la especie humana conseguir un bien superior a todos los bienes de la tierra, al que se llama felicidad y del que se logran pequeñas porciones que permiten constatar su existencia y persistir en su consecución. A ella conduce la satisfacción interna que se obtiene al ascender espiritualmente en la realización de los valores, empeñando las más elevadas capacidades y potencialidades e invirtiendo energía en el esfuerzo.

El bien es, sin duda, lo que le permite al hombre realizar su programa existencial como ser inteligente y libre: estimulando su creatividad y ayudándole a trascender desde el orden material y orgánico al mundo del espíritu, para alcanzar la felicidad mediante la realización de los valores. Por el contrario, será un mal para el hombre lo que contribuya a su destrucción; lo que limite su inclinación natural al bien y le aparte de sus fines más elevados; lo que le degrade condicionando su libertad, y limitándola, a los dictados de los impulsos más primitivos y ofusque su razón impidiendo el uso moral de los juicios éticos alumbrados por el recto y sereno ejercicio de su razón.

Conclusión

En definitiva, la biojurídica llevaría a cabo una reflexión global y crítica sobre el bioderecho. En consecuencia, lo que se espera de esta disciplina no es una mera descripción fáctica de cómo es la legislación vigente en estas cuestiones. En el pensamiento moderno el hombre no hace parte de la naturaleza, de ahí que esa naturaleza se vuelva objeto de conquista. Todo progreso científico bajo este paradigma se entiende como un progreso para la humanidad. Es evidente que esta visión ignoró que también el ser humano forma parte de la naturaleza o, dicho de otra manera, él mismo es naturaleza. La tecnología nuclear, la capacidad de hacer daño al otro, las dos guerras mundiales han llevado a pensar que no todo desarrollo científico es sinónimo de progreso. Ello determinó que, a partir de los años cincuenta del siglo XX, la opinión pública abandonara, progresivamente, el paradigma anterior, y comenzara a surgir una nueva sensibilidad hacia las implicaciones éticas y jurídicas de estos fenómenos y, especialmente, frente a la creciente degradación del medioambiente. Solo que se debe tener cuidado con este nuevo paradigma y no sirva solo a intereses económicos o políticos. A la biojurídica le corresponde -al igual que la filosofía del derecho, reflexionar sobre las normas vigentes, a la luz del principio de la dignidad humana y de los derechos humanos. El bioderecho surge como una tentativa de respuesta a dichas problemáticas, problemas que de fondo no solo plantean asuntos técnicos del hacer, sino asuntos del hombre mismo y de su humanidad. De tal forma, el bioderecho se convierte en el aliado más cercano de la bioética y se convierte en su herramienta jurídica, para defender la humanidad de un tecnicismo y un cientificismo que en muchas ocasiones amenazan incluso nuestra propia supervivencia. Si los cambios a los que es posible enfrentarse mejoran la condición de las personas, bienvenidos sean, pero si no es así, entonces se debería ofrecer fidelidad y respeto a la condición humana.

Otras voces

• Legalidad y moralidad
• Bioética

Texto de Referencia

• Vila Coro, María Dolores (Mayo 2012). «Voz:Biojurídica». Pardo, Antonio, ed. Nuevo Diccionario de Bióetica (2° edición) (Monte Carmelo). ISBN 978-84-8353-475-5.

Bibliografía

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• Vallet de Goytisolo, Juan (1997). ¿Qué es el derecho natural?. Madrid: Speiro. 

• Vila-Coro Barrachina, María Dolores. «La protección del genoma humano, Dilemas éticos en la práctica clínica». Cuadernos de Bioética 9 (34): 198. 

• Fernández Galiano, Antonio (1999). Lecciones de teoría del derecho y derecho natural. Madrid: Ed. Universitas. p. 473. ISBN 84-7991-008-9. 

• Recaséns Siches, Luis (1961). Filosofía del Derecho. México. 

• Maritain, Jacques (1983). El hombre y el Estado. Madrid: Encuentro. p. 220. ISBN 978-84-7490-081-1. 

• Aparisi Miralles, Angela. Bioética, Bioderecho y Biojurídica (Reflexiones desde la filosofía del derecho). España: Universidad de Navarra. 

• Héctor Mazo Álvarez, Mauricio (julio - diciembre de 2014). «El bioderecho: La respuesta jurídica a los problemas que plantea la bioética». Corporación Universitaria Remington 9 (2): 74-88. 

• Figueroa Yáñez, Gonzalo. «Bioderecho (Jurídico)». Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano.